Das Spannungsverhältnis zwischen markenmäßigem Gebrauch und vergleichender Werbung

Die Marke hat sich mittlerweile zum gängigsten Marketingmittel entwickelt, was gerade die Zahl von etwa 24 Millionen geschützten Markennamen weltweit im Jahr 2001 zeigt.1 Eine erfolgreiche und griffige Marke ist mit immensen wirtschaftlichen Vorteilen für den Produktabsatz des Inhabers verbunden, was ein gesteigertes Schutzinteresse des Markeninhabers vor Beeinträchtigung dieses Wertes, also des Ausschlusses Dritter von der Benutzung der Marke begründet. Allerdings steht dem das Interesse einer flüssigen Kommunikation in der Werbung oder im Beratungsgespräch gegenüber. Denn durch eine solche kann die Markttransparenz bedeutend gesteigert und damit die Güterallokation optimiert werden. Dies gilt im besonderen Maße für Werbevergleiche unter Nennung des Mitbewerbers und seiner Produkte. Insofern bestand und besteht ein Spannungsverhältnis der Interessen zwischen beiden Marketinginstrumenten.


Leseprobe:

Kapitel 4: Die Entwicklung der Funktionenlehre und der markenmäßigen Benutzung in der Rechtsprechung des EuGH und des BGH (S. 138-139)

Es stellt sich des weiteren die Frage, ob die soeben gemachten Ausführungen zum Merkmal des markenmäßigen Gebrauchs mit der Rechtsprechung des EuGH übereinstimmen. Dies soll nachfolgend untersucht werden und anschließend die Reaktion des BGH auf die so gefundene Rechtsprechungslinie analysiert werden. Dabei gilt es zu beachten, dass der EuGH das Markenrecht als einen wesentlichen Bestandteil des Systems eines unverfälschten Wettbewerbs ansieht, welches der EGVertrag erschaffen und erhalten will.1 Die sich aus der Marke für den Inhaber ergebenden Rechte und Befugnisse sind anhand dieses Zieles zu prüfen.

A. Die Funktionenlehre und die markenmäßige Benutzung in der Rechtsprechung des EuGH

I. Entscheidungen zur Warenverkehrsfreiheit aus Art. 28 EG

Das Markenrecht als Teil des Immaterialgüterrechts beschäftigte den EuGH schon sehr früh, da sich die grundsätzliche Frage stellte, ob die Ausübung des Markenrechts eine Beschränkung des Warenimports aus anderen Mitgliedstaaten i.S.v. Art 28 EG darstellt, und wenn ja, ob dies aus Gründen des gewerblichen und kommerziellen Eigentums i.S.v. Art. 30 EG gerechtfertigt werden kann. Der EuGH durfte in dieser Frage aber nicht allzu frei agieren, da gem. Art. 295 EG die Eigentumsordnung der Mitgliedstaaten, unter die auch gewerbliche Schutzrechte fallen, unberührt bleiben muss. Der EuGH entwickelte für diese Abwägung zunächst die Unterscheidung zwischen Bestand und Ausübung des nationalen Schutzrechtes. In ersteren durfte danach wegen Art. 295 EG nicht eingegriffen werden, in letztere schon.

Allerdings erwies sich diese Unterscheidung als Leerformel und unpraktikabel, da keinerlei Kriterien zur Unterscheidung von Bestand und Ausübung aufgestellt wurden.4 Insofern arbeitete der Gerichtshof in der Folge nicht mehr mit dieser Formel sondern entwickelte den, wie er ihn nennt, spezifischen Gegenstand der Marke. Dieser bedeutet nichts anderes als die Abgrenzung der missbräuchlichen von der rechtmäßigen Ausübung, also der Umschreibung des Schutzinhaltes des Markenrechts.6 Gelingen konnte und kann dies aber nur durch Rückgriff auf die Daseinsberechtigung der Marke und damit auf ihre Funktionen. Ausführungen zum markenmäßigen Gebrauch wurden dabei mangels europarechtlicher Vorgaben aber nicht gemacht. In der Rechtsprechung des EuGH ist die Unterscheidungsfunktion seit langem anerkannt.

Die Herkunftsfunktion bildete zusammen mit der Unterscheidungsfunktion in der frühen Rechtsprechung des EuGH die zentrale und alleinige Rolle. So bezeichnete der EuGH in Hag I die Angabe der Herkunft einer Ware lediglich als „nützlich" und vertrat die Auffassung, die Herkunftsangabe könne im Konfliktfall auch durch eine zusätzliche Kennzeichnung erreicht werden. In der Entscheidung Centrafarm/Winthrop, welche im gleichen Jahr erging, bezog das Gericht die Herkunftsfunktion aber in den spezifischen Gegenstand des Markenrechts ein.

Dieser liegt nach besagtem Urteil im ausschließlichen Recht des Inhabers, ein Erzeugnis in den Verkehr zu bringen und dabei das Warenzeichen zu benutzen, um auf diese Weise Schutz vor Konkurrenten zu erlangen, die unter Missbrauch der aufgrund des Warenzeichens erworbenen Stellung und Kreditwürdigkeit widerrechtlich mit diesem Zeichen versehene Erzeugnisse veräußern. Allerdings anerkannte der EuGH in der Entscheidung Terrapin/Terranova, dass die Hauptfunktion des Markenrechts darin liege, dem Verbraucher die Identität des Warenursprungs zu garantieren. Schließlich verband der EuGH in der Entscheidung Hoffmann-La Roche/Centrafarm diese beiden Definitionen und fasste sie unter dem Begriff „Herkunftsgarantie" zusammen:

„...ist die Hauptfunktion des Warenzeichens zu berücksichtigen, die darin besteht, dem Verbraucher oder Endabnehmer die Ursprungsidentität des gekennzeichneten Erzeugnisses zu garantieren, indem ihm ermöglicht wird, dieses Erzeugnis ohne Verwechslungsgefahr von Erzeugnissen anderer Herkunft zu unterscheiden."